一、問題提出

目前，中央與地方的重要法律文件均未明確涉及數(shù)據(jù)權(quán)屬的法律規(guī)制問題。

國家層面，《民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹趯?shù)據(jù)與信息作出區(qū)分的同時，以引致條款的方式對數(shù)據(jù)保護作出原則性規(guī)定，為數(shù)據(jù)權(quán)利的構(gòu)建提供了一定的空間?！秶野踩ā贰毒W(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》及《個人信息保護法》分別從不同的層面對數(shù)據(jù)所涉權(quán)益進行保護。

而地方層面，截至2021 年底已有18個省市公布了相關(guān)數(shù)據(jù)條例，其中較為典型的有《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》《上海市數(shù)據(jù)條例》。兩部法律文件為探索數(shù)據(jù)相關(guān)的權(quán)益范圍和類型作出了嘗試，明確自然人對個人數(shù)據(jù)依法享有人格權(quán)益，培育數(shù)據(jù)要素市場，促進數(shù)據(jù)要素依法有序流動，但也均未賦予任何主體的數(shù)據(jù)所有權(quán)。

在數(shù)據(jù)權(quán)屬的探討中，關(guān)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)應以何種類型的權(quán)利為規(guī)范，現(xiàn)有成果大多從傳統(tǒng)私法層面展開，在物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)之間尋找權(quán)利或利益定位，并圍繞數(shù)據(jù)權(quán)益保護、利用、共享、公開、控制以及數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)競爭等內(nèi)容展開了一些有益的探討。學界曾從不同角度提出數(shù)據(jù)所有權(quán)、類型化的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)等稱謂，目的在于設(shè)定專有性、排他性的數(shù)據(jù)權(quán)利。還有學者提出權(quán)利束理論 ，認為“權(quán)利束”理論有助于解釋不具有物理排他性的各種權(quán)益的集合。目前，各界仍在就數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬問題開展積極的探索與討論，并形成了如下三種法律路徑。

二、數(shù)據(jù)權(quán)屬確權(quán)的法律路徑及評析

（一）路徑一：數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）

● 特點：絕對權(quán)性質(zhì)，類似于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、絕對的排他性

● 具體方案：數(shù)據(jù)用益權(quán)、鄰接權(quán)模式有限排他權(quán)、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)等

● 學說理由：勞動價值理論、激勵理論、傳統(tǒng)法律規(guī)制路徑的缺陷

不少學者與產(chǎn)業(yè)主體以既有權(quán)利框架為基礎(chǔ)就此展開了積極的探索：有學者認為，作為電磁記錄，數(shù)據(jù)具有物理屬性，且能夠被物理設(shè)施所固化，具有物的核心法律屬性，應受物權(quán)法的調(diào)整?！按髷?shù)據(jù)交易是將數(shù)據(jù)作為一種所有物進行的交易?！薄顿F陽大數(shù)據(jù)交易觀山湖公約》也提出，“數(shù)據(jù)確權(quán)，主要是確定數(shù)據(jù)的權(quán)利人，即誰擁有對數(shù)據(jù)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、受益權(quán)”。亦有學者提出，應將數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，或主張以歐洲的數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利為借鑒，以數(shù)據(jù)庫制作人在內(nèi)容收集、核準和提供等方面上有實質(zhì)性投入為條件，賦予制作人對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的全部或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容一種具有特殊獨占排他效力的權(quán)利；或主張大數(shù)據(jù)的形成過程及產(chǎn)出結(jié)果體現(xiàn)具有秘密性，因為可以作為市場機構(gòu)的競爭優(yōu)勢而具有經(jīng)濟價值，其利用及保護具備保密管理性，符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應把其作為商業(yè)秘密給予法律保護。

以上觀點雖各有道理，卻皆難免不足：

首先，傳統(tǒng)所有權(quán)理論的基本假設(shè)為權(quán)利客體的“稀缺性與排他性”，“占有與所有”成為財產(chǎn)權(quán)衍生的基礎(chǔ)，數(shù)據(jù)所承載的財產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)利之歸屬和支配不同于有形物的占有和支配模式，適用于有形物的物權(quán)制度無法被套用在數(shù)據(jù)上；而數(shù)據(jù)的“非競爭性與非排他性”使得“共享與利用”尤為重要，數(shù)據(jù)的利用成為賦能數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵，因此，弱化“所有權(quán)”而強化“用益權(quán)”的數(shù)據(jù)權(quán)利體系的構(gòu)建才能有利于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與良善治理目標之實現(xiàn)。

其次，知識產(chǎn)權(quán)的保護模式與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的維護間亦存在頗多明顯不容之處。一方面，雖有歐洲立法為參照，但數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利的保護模式尚未獲得國內(nèi)和國際立法的普遍支持，譬如，依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第10條第2款規(guī)定，對于匯編作品的保護被限定在有獨創(chuàng)性的編排和選擇本身，保護的是抽象而非實際。而在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，相對于數(shù)據(jù)庫組織形式的創(chuàng)新，更重要的是數(shù)據(jù)素材的數(shù)量巨大與種類豐富，因此，我國現(xiàn)行依賴于著作權(quán)法的數(shù)據(jù)庫保護并不足以對數(shù)據(jù)的有關(guān)權(quán)益進行全面保護。另一方面，商業(yè)秘密制度雖可一定程度實現(xiàn)對非公開數(shù)據(jù)的保護，但難以延伸至對大量可被公開訪問的數(shù)據(jù)的保護，而在以“開放、共享”為主題的大數(shù)據(jù)時代，后者方是數(shù)字社會的主要構(gòu)成部分。而且，商業(yè)秘密說僅提供競爭法上的法益保護，不具排他效力，無法解決實踐中紛繁復雜的數(shù)據(jù)侵害問題。商業(yè)秘密只是商業(yè)競爭中受保護的特殊法律情狀，并非一種財產(chǎn)權(quán)意義上的權(quán)利。

由此來看，在外延上，數(shù)據(jù)財產(chǎn)遠大于知識產(chǎn)權(quán)，雖然經(jīng)擴張解釋，可以借由知識產(chǎn)權(quán)制度一定程度上實現(xiàn)對財產(chǎn)的保護，但難免損害知識產(chǎn)權(quán)法的體系完整性，破壞其作為一門獨立法律學科的內(nèi)在的邏輯自洽和體系融貫?；蛟S正是基于此種考慮，雖然《民法總則（草案一審稿）》（第108條）曾將“數(shù)據(jù)信息”納入知識產(chǎn)權(quán)保護范疇，但此種做法卻未在《民法總則》和《民法典》中得到認可和延續(xù)。

（二）路徑二：行為限制 

● 特點：反對數(shù)據(jù)確權(quán)、采用行為規(guī)制方式

● 具體方案：依靠于傳統(tǒng)合同法、競爭法、侵權(quán)法相關(guān)規(guī)則的完善

● 學說理由：數(shù)據(jù)具有非競爭性和非排他性、財產(chǎn)權(quán)可能造成的壟斷等

鑒于數(shù)據(jù)權(quán)利化所面臨的諸多困境，另有學者就數(shù)據(jù)財產(chǎn)財產(chǎn)化的利用和保護提出一種債權(quán)式的規(guī)范思路，即將大數(shù)據(jù)交易視為一種以數(shù)據(jù)控制者為對方提供數(shù)據(jù)為交易核心內(nèi)容的數(shù)據(jù)服務(wù)合同，并以侵權(quán)法為數(shù)據(jù)權(quán)利人因第三方侵犯數(shù)據(jù)利益而遭受的損害提供救濟。在相關(guān)確權(quán)規(guī)則尚付闕如的背景下，此種思路確實不失為一種較符合實際的選擇。而以當前的產(chǎn)業(yè)發(fā)展與司法實踐來看，一方面，以貴陽大數(shù)據(jù)交易所為例，根據(jù)其《702公約》第6條的規(guī)定，交易所交易的并不是底層數(shù)據(jù)，而是基于底層數(shù)據(jù)，經(jīng)過數(shù)據(jù)的清洗、分析、建?？梢暬鰜淼慕Y(jié)果；另一方面，以“大眾點評訴百度”“微博訴脈脈”“淘寶訴美景”等數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件的裁判來看，我國各級司法機關(guān)主要是通過對《反不正當競爭法》第2條的解釋與適用以實現(xiàn)對相關(guān)主體數(shù)據(jù)利益的保護的。如果將數(shù)據(jù)分析結(jié)果的交易視為一種服務(wù)（委托合同或許可合同），同時把反不正當競爭法視為一種特殊的侵權(quán)法，可以說，我國當前對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題的法律調(diào)整所依循的主要即是債權(quán)式的思路。

但是，合同法保護說能夠滿足具有契約關(guān)系的當事人之間的利益調(diào)節(jié)，但無法適用于不具有契約關(guān)系的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益糾紛當事人之間，適用范圍有限。《反不正當競爭法》一般條款在數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛案件中“泛化”適用存在著某種“錯位”的可能，即它有可能將不屬于不正當競爭法域的糾紛不恰當?shù)丶{入其中考慮，也存在對于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)不正當競爭的認定欠當?shù)那樾?。債?quán)式的權(quán)益保護思路試圖淡化數(shù)據(jù)本身的客體屬性，以“意思自治”和個別化救濟的方式達成法律對數(shù)據(jù)交易和產(chǎn)權(quán)保護的必要關(guān)照，但隨著大數(shù)據(jù)市場的日趨活躍，此種思路難免也可能成為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的阻礙，限制了數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值多元化實現(xiàn)（如數(shù)據(jù)抵押）的可能。

（三）路徑三：數(shù)據(jù)權(quán)益說

● 特點：折中方案，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)不具有排他性或只具有有限的排他性

● 具體方案：三權(quán)分置、數(shù)據(jù)控制權(quán)、數(shù)據(jù)使用權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)益

      ● 學說理由：權(quán)利束理論（王利明）、數(shù)據(jù)產(chǎn)生原因復雜、主體多樣、促進數(shù)據(jù)利用

數(shù)據(jù)權(quán)益是以信息為載體生成的各項權(quán)益，其客體具有無形性的特點，它是在虛擬世界中產(chǎn)生的各種權(quán)益，因此，傳統(tǒng)的物權(quán)—債權(quán)分析方式對數(shù)據(jù)權(quán)益的利用和保護難以做出周全解釋。另一方面，所有權(quán)權(quán)能分離以及所產(chǎn)生的各類物權(quán)的排他性理論難以有效解釋數(shù)據(jù)權(quán)益，因為對數(shù)據(jù)權(quán)益而言，各項權(quán)益交織在一起，形成了一種“你中有我，我中有你”的格局，無論是大陸法系的物債二分理論，還是英美法上的“對物權(quán)/對人權(quán)”理論，都難以解釋數(shù)據(jù)權(quán)益現(xiàn)象。此外，各個數(shù)據(jù)權(quán)益主體利用數(shù)據(jù)權(quán)利的絕對排他性也受到了消解，各個權(quán)利人對數(shù)據(jù)的利用權(quán)往往呈現(xiàn)出疊合與并行的共贏局面。在此背景下，“權(quán)利束（bundle of rights）”理論為我們?nèi)嬗^察數(shù)據(jù)權(quán)益提供了嶄新的視角，該理論充分認識到一宗財產(chǎn)或者一宗有價值的經(jīng)濟資源上的權(quán)利主張的多樣性和可分割性，并認為同一客體上可以同時并存多元主體的多種權(quán)益主張，即一宗財產(chǎn)上發(fā)生的多重權(quán)利關(guān)系集合在一起，構(gòu)成一個權(quán)利關(guān)系的束體，就像一束束花朵一樣。只要這些權(quán)益主張之間的邊界是清楚的，那么，各權(quán)利人就可以和諧共處，并行不悖地行使自己的權(quán)利。人們永遠可以就特定資源的利用達成最有效率的分割和利用協(xié)議?！皺?quán)利束”理論已成為法律經(jīng)濟學派重要的分析工具。

數(shù)據(jù)權(quán)益構(gòu)成復雜的“權(quán)利束”的理由：

（1）從權(quán)利產(chǎn)生的視角看，與物權(quán)相比，數(shù)據(jù)權(quán)益的產(chǎn)生更為復雜。數(shù)據(jù)權(quán)益的來源多種多樣，有的可能是已經(jīng)公開的信息，有的可能來自于處理人收集的信息，甚至可能需要經(jīng)由算法的知識產(chǎn)權(quán)人的加工等方可形成。數(shù)據(jù)權(quán)益的形成過程中可能混合了個人信息權(quán)益、著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)、名稱權(quán)等等不同的權(quán)利類型。

（2）數(shù)據(jù)權(quán)益的主體更為復雜。由于數(shù)據(jù)來源和處理的方式不同，其包括政府數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)，有的是公開的數(shù)據(jù)，有的則是非公開的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的價值來源于數(shù)據(jù)的流通與利用，在數(shù)據(jù)的多次流通與利用中，可能形成各種利益互動關(guān)系，而且通過數(shù)據(jù)流動、共享，不論是針對個人信息、企業(yè)數(shù)據(jù)還是針對公共數(shù)據(jù)，都可能逐步形成多元主體間的復雜權(quán)益網(wǎng)絡(luò)。數(shù)據(jù)權(quán)益可能涉及的主體包括個人信息主體、信息處理者、算法的知識產(chǎn)權(quán)人。

（3）利用方式更為多元。數(shù)據(jù)是非競爭性和非排他性的財產(chǎn)。在數(shù)據(jù)權(quán)益中，各項權(quán)益之間不具有明顯的排他性，共同利用成為常態(tài)，單獨利用反而是個例。原始數(shù)據(jù)通常并不具有競爭性，只是處理后的數(shù)據(jù)和允許數(shù)據(jù)控制者從中提取預測價值的算法，才具有競爭性。

目前，絕對化的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)已受到越來越多的質(zhì)疑，很多人也認為現(xiàn)有法律路徑已完全契合數(shù)據(jù)治理。路徑三作為一種折中方案，為數(shù)據(jù)利用與共享提供了更為充足的空間，已越來越受到認可。

三、我國的頂層設(shè)計——三權(quán)分置

2022年6月22日中央全面深化改革委員會第二十六次會議召開，會議審議通過了《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，提出統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理，加快構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系。會議為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度建設(shè)指明了方向，從數(shù)據(jù)權(quán)屬、流通、交易、安全等方面做出了布局。會議要求建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的路徑和機制有了清晰的頂層設(shè)計：公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)分類分級確權(quán)授權(quán)使用；暫時擱置數(shù)據(jù)所有權(quán)的定位，提出數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等分置的產(chǎn)權(quán)運行機制。

（1）公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)分類分級確權(quán)授權(quán)使用；

公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)的要素來源主體不同，是分類的關(guān)鍵，決定著能否以及如何確權(quán)授權(quán)使用。同一來源主體的數(shù)據(jù)也會因數(shù)據(jù)的重要性和數(shù)據(jù)處理活動風險大小，要采取不同等級的保護手段，影響著確權(quán)和授權(quán)使用的方式。比如數(shù)據(jù)完全開放或限制開放、授權(quán)給專門機構(gòu)或符合特定條件的機構(gòu)亦或自由流動、免費使用或付費使用等等。

（2）數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等分置的產(chǎn)權(quán)運行機制以及維護前述權(quán)益的保護制度。

1、面向主體的數(shù)據(jù)資源持有權(quán)

依據(jù)數(shù)據(jù)來源的不同，數(shù)據(jù)資源持有分為兩種情形。其一，數(shù)據(jù)來源者有權(quán)持有自己所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。比如，個人持有本人的消費數(shù)據(jù)、健康數(shù)據(jù)，企業(yè)持有自己的生產(chǎn)數(shù)據(jù)、銷售數(shù)據(jù)，政府部門持有政務(wù)或社會管理數(shù)據(jù)等。其二，數(shù)據(jù)處理者“依法持有”其他主體的數(shù)據(jù)。按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》的規(guī)定，在獲得數(shù)據(jù)來源者同意或者存在其他法定事由的前提下，企業(yè)或政府部門等數(shù)據(jù)處理者有權(quán)收集、存儲他人的個人信息和數(shù)據(jù)。

數(shù)據(jù)資源持有權(quán)弱化或改造了所有權(quán)的屬性，為數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)、數(shù)據(jù)處理和其他數(shù)據(jù)權(quán)利的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。在具體權(quán)能上，數(shù)據(jù)資源持有權(quán)至少應當包括以下內(nèi)容。

一是自主管理權(quán)，即對數(shù)據(jù)進行持有、管理和防止侵害的權(quán)利。

二是數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)權(quán)，即同意他人獲取或轉(zhuǎn)移其所產(chǎn)生數(shù)據(jù)的權(quán)利。數(shù)據(jù)資源持有者享有自主管理權(quán)，意味著他不僅有權(quán)進行數(shù)據(jù)處理，同時也可以經(jīng)由同意來“轉(zhuǎn)讓”自己對數(shù)據(jù)的持有權(quán)利。

三是數(shù)據(jù)持有限制，即數(shù)據(jù)持有或保存期限的問題。對于自己產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，本人持有不受保存期限的限制。對于他人產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，則根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進行保存。

2、基于處理的數(shù)據(jù)加工使用權(quán)

數(shù)據(jù)加工使用權(quán)的權(quán)利主體為數(shù)據(jù)處理者。只要成為數(shù)據(jù)處理者，就可以依法對數(shù)據(jù)進行加工和使用。在滿足“依法持有”或“合法取得”數(shù)據(jù)的前提下，數(shù)據(jù)處理者才有權(quán)加工和使用。對于非法獲取的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)處理者不僅無權(quán)加工使用，還可能構(gòu)成篡改、破壞、泄露數(shù)據(jù)或者非法利用數(shù)據(jù)等行為。

此外，數(shù)據(jù)加工使用權(quán)也受到限制：一是抽象的目的限制，即包括加工和使用在內(nèi)的數(shù)據(jù)處理活動不得超出法律授權(quán)或合同約定的范圍；二是數(shù)據(jù)安全保障義務(wù)，數(shù)據(jù)處理者應當采取加密、去標識化、匿名化等技術(shù)措施和其他必要措施來保障數(shù)據(jù)安全，在發(fā)生數(shù)據(jù)安全事件時，應當立即采取處置措施，及時告知用戶并向有關(guān)主管部門報告；三是具體的使用限制，比如，根據(jù)《個人信息保護法》第二十四條，在個人數(shù)據(jù)被用于自動化決策時，應當避免不合理的差別待遇，進行信息推送和商業(yè)營銷時，應當提供不針對個人特征的選項或便捷的拒絕方式。

3、針對競爭的數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)

數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)主要指數(shù)據(jù)競爭性權(quán)益，即數(shù)據(jù)處理者對第三方的限制性權(quán)益，以防止同行業(yè)競爭者不當利用其數(shù)據(jù)產(chǎn)品獲得利益。這是因為，數(shù)據(jù)產(chǎn)品可以為人們帶來可觀的商業(yè)利益和市場競爭優(yōu)勢，依據(jù)洛克勞動財產(chǎn)理論和市場激勵理論，數(shù)據(jù)處理者應當對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有獨立的財產(chǎn)權(quán)益。我國有的地方性立法和司法實踐已經(jīng)強調(diào)了數(shù)據(jù)產(chǎn)品的財產(chǎn)權(quán)屬性。

  數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)主要是指網(wǎng)絡(luò)運營商對其研發(fā)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行開發(fā)、使用、交易和支配的權(quán)利。比如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第五十八條規(guī)定：“市場主體對合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)，可以依法自主使用，取得收益，進行處分?！?/span>